一般民事

Q：拆除樓頂違章建築 

某甲住在一幢五層樓公寓的五樓，某乙為三樓新搬進的住戶，於某乙取得所有權後，發現該樓頂平台遭某甲占用蓋了一間違章，使某乙因而無法正常使用頂樓平台曬衣服看煙火，幾經爭執後，某乙忿而向某甲要求拆除違章建築。

某乙主張：

頂樓平台為共用共有部分，未經全體區分所有權人訂立分管契約書，某甲無權占有使用。

某甲抗辯：

(1) 該樓頂違章建築係於民國84年以前建造，依建管法規可免於拆除；

(2) 某甲已經獲得1、2、4樓住戶過半數同意其可以使用頂樓平台；

請問到底法院怎麼判?

A：雋理法律事務所 王啟安律師：

本解答分成4段，轉了三個彎，請慎讀。

(1) 按樓頂平台係大樓之共有部分，應由全體住戶共同使用，此即民法第799條規定：「區分所有人就區分所有建築物共有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之」。另依民法第818條規定:「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對共有物之全部，有使用收益之權。」也就是說，住在此公寓的所有人，皆可使用樓頂平台，沒有任何人可以排除他人使用。

案例情形，某甲擅自占用該樓頂平台，使其他共有人無法正常使用，此舉已侵害某乙(及其他共有人全體)之權益，某乙自得對某甲請求排除侵害。至於某甲辯稱建築管理處認為該樓頂平台之違章建築物為84年以前之既存違建，而得免於強制拆除云云，此乃建管單位本於行政上之權限，但某乙還是可以透過民法相關規定，主張應有的權利。所以到此為止，看似某乙有理由。

(2) 不過民法第820條規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。」也就是說，就共有部分的管理使用，可以透過過半數的共有人同意，決定使用管理方式。

案例情形，假設某甲佔用該樓頂平台乃經過1、2、4樓住戶同意，其同意已超過共有人之半數，所以，某甲對樓頂平台之使用管理有正當合法權源。到此為止，某甲可以不用拆。(筆者備註：縱然頂樓該戶未徵得過半數區分所有權人同意，但很多頂樓住戶會用默示分管來做抗辯，辯稱頂加已經有3、40年以上，從來沒人提出異議，即默示同意某甲可以使用頂樓平台。惟不論明示分管或默示分管，在法律上都是一種協議、契約，某甲在此論點上是擁有使用頂樓平台的權利)

(3)但是公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項規定：「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定」、「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定」。

白話意思是

第2項：就共用部分的使用必須依設置目的及通常使用方法為之，但是如果另有約定使用方法，則不在此限。譬如約定由頂樓該戶使用平台，則從其約定的意思。

第3項：但是約定的內容不可以違反建築法的相關規定。

到此為止，某甲又輸了。因為某甲雖然可依明示分管或默示分管的約定而使用頂樓平台，但該約定應該是已經違反建築法規了。所以到此為止，某乙要某甲拆屋還地，某乙有理由。

(4)接下來筆者要引用最高法院的判決來解說一件事(這則判決僅供有需要的人可以在訴訟上引用之)：分管契約縱然違反了建築法禁止在頂樓增建建物的規定，但建築法此部分的規定只是取締規定而非效力規定，在分管契約存在的情況下，不能用建築法的規定而否定分管契約的效力。

最高法院103年度台上字第2247號民事判決：「約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依同條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，本應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反相關法令規定。惟根據同條例第15條第2項、第9條第4項之規定，違反者既僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，則尚難認該二條項之規定為效力規定。

次按公寓大廈之法定空地如約定由特定區分所有權人專用，而該特定區分所有權人未依約定使用方法使用，其他區分所有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果，但在該分管協議依法終止前，該特定區分所有權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區分所有權人尚不得請求返還該法定空地。」

讀到這裡，某甲終於可以安心不用拆了。

(5)最後一提，頂樓住戶要能舉證有明示或默示分管契約、協議，才能依據上述(2)與(4)之論點取得有利之法律地位。